徐家力：主持人已经简单介绍了几位专家，他们来自于不同的岗位，比如教学科研单位、法院、企业和律师事务所，我想话题应该是非常广泛的。
我今天首先利用我的职务之便，先对话题进行简单的开场白。我们的话题是“商业秘密侵权诉讼的攻防策略”。这个话题显然是很实用的，在座各位都是从实务到理论的专家。
第一点，商业秘密诉讼的现状。我这里有一本杂志，上海是中国知识产权最发达的地区，它的统计数据说明了一些问题。据上海高院的统计，近三年来在上海知识产权案件中，商业秘密案数量所占比例不到2%。而在为数极少的2%当中，最后判决结案的不到30%，多半都是撤诉或和解，30%的判决结果中只有一半的案件被认定为商业秘密侵权案。概括来讲，商业秘密在人民法院诉讼的知识产权案件中的比例比较小，而成功的原告维权案件少之又少。至于原因如何，有人说这么少的案件，又有这么少的胜诉率，为什么还要研究商业秘密呢？我觉得这是一个悖论。
另一方面，在领导致辞中提到商业秘密案是呈上升的趋势，很多企业采取商业秘密保护，而不是采取专利、商标保护的方式，这给商业秘密提供了广泛的保护话题和市场。虽然商业秘密的案件很少，但我们还要重视。
第二点，上海市的统计说明我们的商业保护很不力。不力的原因有很多种，或者说出现商业秘密保护不力的法律原因。商业秘密中的法律原因，比如说立法分散，有关商业秘密的立法侧重点不同。到目前为止，我们国家还没有一部专门的“商业秘密法”或者叫“商业秘密保护法”，我们的商业秘密法是在《反不正当竞争法》等诸多法律当中，包括我的老师李顺德教授刚才讲的刑法当中。很分散的立法，当事人保护很不顺手，使当事人无法可依；二是商业秘密在司法中的称谓不统一，概念很混乱，比如在《民诉法》《反不正当竞争法》、《刑法》《劳动合同法》当中，都有商业秘密的提法。每一个法律是从不同的法源、主体、客体出发，名称不一样，用意也不一样，使司法实践中产生了歧异。比如我遇到的一些案件，被告人就是以《劳动合同法》对抗商业秘密纠纷，法律客观存在是商业秘密概念的不统一，使保护商业秘密变得很困难。
第三，商业秘密区间主体过于狭窄。《反不正当竞争法》调整的关系是指经营者之间的法律关系，是从市场秩序来规定商业秘密。实际上商业秘密显然不限于竞争者，商业秘密保护的范围应该更加宽泛。规定的过于狭窄，也不利于保护。实践很宽，规定狭窄，当事人也无法保护自己很宽泛的商业利益。
第四，商业秘密保护范围的不充分。现在规定商业秘密的内涵和外延，不能保护商业秘密。
第五，立法空白，对商业秘密的权利规定了，但对权利的限制没有规定，比如吴先生提到的反向工程，破解商业秘密的限制没有规定。
这几个问题都是从客观上造成商业秘密保护的不利因素。
第三点问题，在整个商业秘密诉讼案件当中，用律师的行话说就是“原告难当，被告不好当”。这句话说明在商业秘密诉讼中举证难，真正的诉讼率是2%左右。就是原告费了九牛二虎之力搜集的证据，被告否认了。在中国的诉讼当中，举证有多难、举证责任有多严格。作为律师来讲，我宁可当被告的律师，不愿意当原告的律师。有一个案子原告起诉我们一千多万诉讼赔偿，我作为被告律师，对方还赔偿我们70万人民币，原告很难当，被告很好当。商业秘密举证难使商业秘密案件举步难行，维权很难。
第四个原因是打击不力。虽然规定了五十万元人民币可以追究刑事责任，但真正追究刑事责任的案件微乎其微。虽然有刑事责任这把利剑，但很难执行。虽然通过民事的途径，费时费力，但法院很难支持。当然，这不是法院的原因，而是中国司法体系举证难的问题。刑事打击，听起来好听，但刑事案件追究严肃的刑事责任，并没有严格落实到商业秘密案件当中。我呼吁两高应该加强这方面的保护。我曾经建议成立知识产权保护中心，
第五个诉讼当中存在的难点，就是损害赔偿的计算方法不明确。有哪些损害赔偿的范围？最后法院认定的很少。怎么能认定损失可以达到五十万，五十万就可以追究刑事责任，公安机关就可以借助。甚至有人想借助公安局的刑事介入，作为民事证据使用。但问题是损害赔偿数额到了检察机关是一头雾水。商业秘密很多是无形损失，是技术秘密的损失，价值怎么评估，办案单位也很难做。损害赔偿的技术方法不明确也是商业秘密案件推进比较难的原因。
第六，鉴定技术混乱。一个案子，原被告可以拿出结论相反的技术鉴定报告。甚至一个技术鉴定单位在不同时期，不同的人，能拿出不同的技术鉴定。尽管司法部、司法局关于技术鉴定方面出台了很多规定，但很多案件都是技术鉴定有问题。
第七，我觉得企业自身存在着两个问题。第一个问题是保密措施不够，到诉讼的时候发现，法院要求提供保密措施。贴在墙上的算不算保密措施？企业本身到打官司的时候拿不出保密措施。二是商业秘密的范围说不清楚，哪些商业秘密是不是采取保护措施了？法院一定问你保护的边缘是什么，采取什么措施。保护商业秘密到了什么程度？企业拿不出来。无论是保密措施，还是商业秘密范围，这是企业自己做的不到位，导致原告胜诉的机率较小。
第五个问题，跳槽引发的商业秘密纠纷案。所谓跳槽，据统计80%以上的商业秘密侵权跟跳槽有关系，这是有规律可循的。吴先生介绍的反向工程有道理，但反向工程毕竟是少数，绝大部分都是跳槽。最典型的案件，一个五星级酒店的餐饮总监带了将近一百人到另外一个新开业的五星级酒店。另外一个新开业的五星级酒店，从装修到菜单，到客户名单，到菜式，全部是原来那个酒店的。一个高科技企业发展到一定程度，智本和资本发生了冲突。这种案件非常有章可循。在智本和资本打架的情况下，商业秘密夹在中间。联想已经是全中国红极一时的企业，大家知道当年柳传志和倪光南打架的故事吗？我认为是柳传志的资本打败了智本。像瑞星也是。因为资本和智本打架，导致了商业秘密被夹在中间。
软件也好，著作权也好，专利也好，受到政府和企业的重视。只要政府和企业重视，这个事情就好做。商业秘密不受到重视，但是实用。可口可乐最大的成功就是商业秘密。专利受到重视的程度远不如商业秘密，商业秘密又很实用，不重视导致了商业秘密案件频发。我知道有些开发区、高级技术区为了追求专利的申请数量，只要申请一个专利就给一千块钱，申请成功再给一千块钱，这个专利有用没用再说。政府很重视，企业也是根据这种标准，注册一个商标，至于软件是否侵权，这不重要。商业秘密是企业当中少部分高管人员或者是核心技术人员掌握的东西，不能大范围鼓励。商业秘密本身的特点，它的实用性和不好保护，造成了商业秘密保护的难点。
第十，我觉得法官过于信赖和依赖技术鉴定。我们国家经过这几十年的发展，人民法院的法官在知识产权案件的判决书当中写得非常好。但是如果有兴趣可以到网上查找，每一个判决书都是很好的抒情并茂的诗文。法官过于依赖技术鉴定的结果。法官在商业秘密案件中的主动创造性不如专利、著作权。我觉得法官在这方面应该更加积极，在技术面前，应该有所作为，而不是过分依赖。
以上就是我归纳的十个商业秘密案件诉讼中的个人体会，有很多谬误之处，还请各位专家指正。
我的结论是商业秘密存在诸多的问题，但是还要推进。我有幸做一个提议，我觉得能不能创造一个制度，像软件一样，或者像其他知识产权一样，形成一种备案制度。商业秘密创造以后，将商业秘密作为主管单位的特定程序进行备案，将来在受到侵犯的时候有据可查、有证可取。为什么专利很容易证明侵权，因为专利公布的时候有专利证书。我建议建立商业秘密备案制度。
很多人要问，这个有什么必要呢？我觉得有以下几个必要性。第一，它是维护商业秘密权利人合法权益的需要。不备案怎么维护权利？很容易受到损失。我觉得权利人有一个需求，要维护权利人，必须对他有一个保护的模式；
第二，商业秘密备案有利于维护国内的经济秩序。我为什么要把商业秘密侵权放到《反不正当竞争法》当中，是因为商业秘密太厉害了。《刑法》在1979年起草的时候，是把商业秘密罪作为盗窃罪。商业秘密跟一个小偷是一样的，只不过偷的是有形物品和无形物品。国内经济秩序这么混乱的情况下，将创造放在一边，以偷别人为荣这样的诚信缺失的情况下，确立商业秘密备案是没办法的办法。假如我们在十年入世之前什么事情都向外国学习，我觉得现在要考虑自己学习自己。我觉得中国学习外国的时代并没有过去，我认为并不主要学习外国。现在要反思我们自己，我们这个民族需要什么制度，不能盲目跟随外国。在十年、二十年以前，在开会的时候，中国学者马上要说美国学者怎么样，欧盟学者怎么样。现在美国、欧盟怎么样呢？我们一点不比他们差；
第三，备案制度有利于避免纠纷的发生。因为已经登记了，很明显的侵权就赔偿、和解或者是调解。
有没有可能性呢？第一个可能性，企业作为商业秘密的所有人、权利人，有这个需求。辛苦做了一个商业秘密，当然希望保护。如果可以备案，真正创造商业秘密的企业肯定求之不得。司法机关肯定也欢迎备案，可以节省司法资源、提高司法效率、减轻法官负担。可以净化当前社会环境，减少因为商业秘密造成的商业秘密案件。
下面请各位嘉宾进行主题发言。
张玉瑞：谢谢大家！我汇报一下我浅显的体会。商业秘密朝着自己独特的方向发展。商业秘密有构成要件，什么算商业秘密，什么算侵权。我们反法就是规定了几条。后来《刑法》产生了侵犯知识产权罪，利用了民事保护商业秘密的规定，后面加了一个严重后果和对权利人造成因为损失的限制条件。后来是更加准确地规定了一个数额，就是非法获利五十万构成了刑事犯罪。这种立法就是中国特色。
在实践当中也出现一些问题，民事诉讼也有，但保护力度比较难于让原告胜诉。后来一大批人涌到了公安机关保安，求得公安机关根据刑事保护规定去立案、抓人、到检察院起诉。现在演化为这类商业秘密案件。公安机关介入以后，没有证据还有口供，证据比较好找。公安移送检察，检察要进行审查，公安面临检察的压力，检察面临法院的压力。国家机器一旦启动以后，启动的是原告所在地的，就是举报人所在地。因为它是犯罪发生地。这样比较好启动和推进。结果导致商业秘密案件基本上以这种方式解决问题。商业秘密保护主要就是这些特点。
举一个大家都知道的例子，华为一个跳槽的员工成立了一个公司，跟UT斯达康有贸易关系。华为是在深圳，被抓的几个人在上海，出面抓人的公安机关是哈尔滨。华为的员工工作单位在深圳，设立的公司在上海，产品卖到了哈尔滨。这是很先进的思想，按犯罪结果影响来行使管辖。公安机关肯定是好启动的，管辖权转移过去了。这种情况就给企业维权的方法，如果走到这条路上去，有些问题就相对好解决。
我刚才听了有海外背景的这些嘉宾的发言，我有一个感想，中国的商业秘密刑事犯罪包括两个方面，一个是不正当手段获取，还有一个是违反单位的要求约定。这两个都构成刑事犯罪。它和日本比较相近。日本规定盗窃商业秘密的有形载体或者是违背管理职责，违背规定这一条，民事纠纷违反保密技术，刑事纠纷是违背单位的管理职责。这两条是有区分的，但中国不区别。违反单位义务就是刑事犯罪，中国对单位职工违约的法律规定是很严格的。我们和日本有一点区别，区别了民事和刑事的违约责任和管理责任。
中国和美国的区别好像更大。我看过美国商业秘密刑法，美国司法部有一个计算机与知识产权司，专门设立了一个网站，管理历年商业间谍案的判决。它是规定被告人的行为没有约定。员工虽然是这个单位的，但如果偷了什么东西，比如拿了文件或者是软盘，或者在网上发了信息，必须有偷和盗的行为，是归刑法管的。美国简单的违反约定这一条，在法律规定上，国内公司打商业秘密案件的时候，如果没有偷窃商业秘密载体的行为，提不起刑事诉讼。如果一个员工跳槽，没有拿公司的任何东西，除非有口供，可能有突破口，但在美国国内的材料中没有这样讲的。偷了抢了有形载体的，上载或者下载的东西，是归《经济安全法》管理。
我认为中美之间有所区别。美国法律上没有那么讲。我听了前面的发言，我发现美国对外国公司恐怕是灵活掌握，在司法实践当中有像中国的实践一样，违反约定，用了重要的商业秘密，是不是构成刑事犯罪。
我现在回到国内的主题，目前国内的法律规定就是这么些的，违反约定算犯罪。比如我在单位正当流动出来，也没拿单位的东西，我就生产一个都是跟原单位相似，原单位就告我侵犯商业秘密罪，我可能就要进公安局了，企业就毁了。中国有一个实践流派，商业秘密保护有好多力度比较弱的地方，但也有个别力度比较大。
徐家力：张老师是中国社会科学院知识产权研究中心的研究员。搞商业秘密的人可能知道张老师在十几年之前就写过一本商业秘密保护的书籍，这在理论研究界是很好的教材。最近比较热的案件就是北大方正字体侵权案件，张老师是代理北大。张老师对商业秘密，无论是理论，还是实践，都非常有研究。
下一位是赵静法官。赵静法院长期在北京市第一中级人民法院知识产权庭进行知识产权审判工作。她的北大硕士毕业的论文写的就是商业秘密，她是有理论水平的法官，也是实践经验非常丰富的法官。下面有请赵静法官做主题发言。
赵静：大家下午好！我接着刚才徐家力老师和张玉瑞老师的话题，再讲一下我们本位的说法。我在北大86年毕业以后一直就在法院工作。我在97年研究生毕业论文的时候就关注了商业秘密。回到法院工作以后，确实一直关注过商业秘密，希望在理论上和实务上有所推进。到了2002年以后，我就非常失落。今天有幸又来到这里，再次把自己对商业秘密的情结又挑起来了。中午我们在一起说过这个话题，我说现在我再看看商业秘密的保护，在司法领域，跟我十多年以前关注的，包括立法上的，没有太大的进步。
我记得当时台湾也在起草商业秘密的草案，我们大陆也在搞。当时研究上还作为理论热点。包括张玉瑞老师写的那几本书，都是我写毕业论文时的重点参考资料。看一看这十几年的发展，商业秘密在司法上和立法上没有一些激进的走法。
其原因是什么呢？刚才徐家力老师已经讲过了。我觉得作为权利客体保护的对象，它的秘密性可以说像私家菜一样，这个配方掌握在谁手里，就是致胜的法宝。只要别人掌握了，就不成为秘密。好像在外延保护的时候，给它一个保护衣，在这时候真是爱莫能助。
包括刚才徐家力老师说到法官在办商业秘密案子的时候，为什么原告作为权利人提起诉讼的时候，在诉讼中反倒处于一种弱势地位，而且诉讼结果往往不利。刚才徐家力老师说的数字比例是上海市法院的调研，01年的时候，北京也做过一个不太确切的调研。我记得当时的胜诉率只有10%，根本就占不到50%。上海的调查说是有30%撤诉。在判决的案件中也仅仅占了50%，也是比较乐观的统计数字。它的胜诉率是什么案子的胜诉率呢？基本是主张经营秘密，比较容易取胜，而技术秘密是非常难取胜的。原因就是秘密性的举证。
法官在判断商业秘密的所谓的三线的时候，最重要的考察原告权利人的是什么？就是你是否对所谓的商业秘密撤职了保护措施，比如在软件和集成电路当中就是加密。早设计了这样一个措施，说明已经把围墙保护好了，把保护自己的衣服穿好了，别人一旦介入，法官已经把这个举证责任反推给被告了。但是，这究竟是什么样的商业秘密，对方是不是用了这个商业秘密，这是第二个难点。所以在技术秘密确定侵权的诉讼当中，这是非常难认定的。因为大部分法官也不搞技术，即使有点技术背景，他也不可能是这个行业的专家，他也不可能理解这些技术。客观上，他又不得不依赖鉴定结论。
对于同样的技术秘密，最后可能会做出不同的结论。法院现在居中，原被告拿来的结论可能是相反的，法院再启动一个鉴定程序。法院的鉴定程序越来越公开、透明、合理、严密化，是通过鉴定机构的摇号，随机确定。而不是像过去，找好哪个鉴定机构了，哪边就去公关了，这样对当事人进行了有利的鉴定。现在当事人自行做的鉴定，法院一般是不认的。我听说商业秘密的启动机制完全不一样，但权利人在选择保护的途径和起点的时候，都是不一样的。就是因为它的秘密性。
还有一个就是跳槽，80-90%是因为跳槽引起的。在高科技情况下，一个技术总监的跳槽带动的就是整个部门人员的跳槽。这对原来所在单位来说，可能是把它的技术命脉卡死了，企业要面临破灭。这个企业肯定要花大价钱去告商业秘密侵权诉讼。当时这些核心人员拿的是公司的高薪，同时他管着下面一系列的人员，高中低级的技术人员，都在这个系统下面。他一旦要走，技术也带走了，管理也拿走了，这时候这个权利人是空有其名，他享有商业秘密，但根本没有办法举证，必然面临着败诉。最后这个企业可能就是真的破产。
我们作为法官在审理商业秘密案子的时候，对这种情况还是很痛心的。但很多时候我也是爱莫能助。我今天就借这个机会把我们法官的感触说出来。另一方面，我觉得现在产业界有一个做法，就是张玉瑞老师说到的首先启动一个刑事程序，到公安或者检察院报案。一般现在都是通过公安。现在刑法规定五十万的损失是很容易成就的。报案以后，将相关的跳槽人员抓起来，不容易进行口供或者串通的工作，先占有了第一套资料，为他在侵权诉讼当中收集了很重要的证据。另一方面，如果说还在商业秘密侵权的萌芽阶段，通过快速的报案，可以快速得到救济，比打民事诉讼要有效得多。这是实践中，一些企业采取的很好的自我保护措施。
另外，最重要的是家贼难防，企业自身要做到严密的管理，包括劳动合同的签订、保密协议，最重要的就是保密协议和禁言禁止的相关规定。虽然是劳动合同附随的合同纠纷，但实际上禁言禁止在企业定劳务合同的时候还有很多注意事项，比如说虽然签订了离职以后一到两年不得随时跟现在所在公司相同的业务。但是，你没有给这个职员对等的条件，比如说给他保密费。保密费也要根据技术职务的级别确定。如果不对等，禁言条款也是无效的。或者是光规定了禁言禁止，根本没有一分钱的对价费用补偿，也肯定是不对等的，这个条款也是无效的。
最重要的防线还是企业内部要好好地完善相应的劳动合同和保密协议的具体内容。罗先生提到的微软的管理就很到位，我们也经常涉及到微软职工和微软之间的劳动合同争议，他们遇到的纠纷也比较多，完善的还是比较不错的，值得其他的企业效仿和借鉴。
我就讲到这里，谢谢大家！
徐家力：赵静法官作为法官，她说最后一道防线是企业自身的防线，这值得在座的企业家深思。我接触的企业一般都说最后的防线是打官司。法官又说把最后一道防线交给企业。我觉得法官说这句话，确实需要企业深思。
下面一位发言的嘉宾来自于企业。马燕处长是原中石化知识产权处处长。对中国石化这个企业，大家比较熟悉。我作为一个知识产权业内人士，中国石化的知识产权保护经常被引为案例。作为大型央企国企，知识产权保护在利润这么高的企业受到重视。马燕处长现在的职务是国家核电集团政策法务部知识产权专家。请马处长从企业的角度给我们介绍一下商业秘密诉讼防备的相关背景。
马燕：今天本来是来学习的，主持人提出希望我作为嘉宾跟大家讨论商业秘密的诉讼攻防策略。不管是徐老师，还是赵法官、张老师，他们提到的很多内容都落脚在企业上。我自己做了二十多年的知识产权企业实务，我最深的体会是最头疼的案子就是技术秘密。
非常难的一点，特别是维权时的难点，几位专家都谈到了。为什么企业愿意走形式，是因为取证实在太难了，也是企业多年来摸索出来的路径。
之所以有很多难度，是与企业技术秘密的管理有关，我们跟国外公司存在的差距和企业的诚信意识相关。根据我的实务经验，我觉得企业商业秘密的纠纷一共有两类，一类是自己拥有的技术秘密被跳槽的职工带走或者是披露带来的。还有一类是引进技术之后，或者是购买别人技术之后，签署了相应的关于技术秘密的保密约定，也是企业和国外公司容易发生分歧的主要原因。
我自己也思考了一些问题，这有我们中国企业自身的知识产权保密意识、尊重他人的意识等方面存在的问题。中国企业在企业技术秘密管理的过程中，对于法律的界限，对于如何通过管理更好地保护技术秘密，有很多东西不是特别清楚或者是不会。特别需要像微软这样的跨国公司跟中国的企业分享一些经验。
我自己归纳了一下中国企业遇到的问题。一个是工业企业的专利和技术秘密，包括计算机、软件、其他知识产权保护的主要途径，也知道专利是跑马占地的，技术秘密是管竞争力的。但在具体实践中，拿到一个创新，哪些应该申请专利，申请专利中怎样用技术秘密保持竞争力，企业在这方面是非常缺少经验的。
有两种情况。第一，因为中国专利审查要求的公开程度比国外审查更严格，因此很多企业申请专利的时候就是和盘托出，基本是把所有的技术方案全部拿出来，有些就是现场的实验数据。这样可能带来的后果是公开了技术方案，得不到法律的保护。如果再碰上不是很负责任的或者水平能力不够的律师，就会带来这样的后果。
还有一种情况，技术人员觉得秘密要公开，所以他申请专利的时候就什么都不公开。这样带来的后果是很多人力物力投入以后，也得不到权利。这是企业在技术秘密管理过程中遇到的比较多的问题。我今天也想把问题提出来，因为有这么多律师和学者，也能够更好地帮助我们企业解惑。
第二是在违约的问题上，中国企业面临的创新，除了一定数量的原创，比较多的还是引进、消化、吸收再创新和改进型的创新。中国企业未来可能还仍然需要通过引进和购买国外的技术和产品来提升自己。
但是，在创新的过程中，中国企业在技术秘密这个问题上也有一些困惑，比如说在引进技术这个环节。过去引进的合同都会约定技术秘密的保护范围和保密的义务、责任。保护范围中往往会有排他条款，过去一般是引进前自己开发的、第三方合法得到的、不是由于自己的过失被别人公开的。
现在有些这样的要求，你说是原来开发的，要求在签合同的时候拿出所有的证据。企业觉得如果要拿出研发数据，还涉及别的秘密，这个东西怎么拿？另外，如果是第三方公开的，现在合同上约定拿出来的东西必须是记载在一份文件里，如果从A文件里找出一部分，再从B文件找出一部分就不行，而且把非黑即白的灰色全部约定进去，不能证明这是合法得到的。现在我遇到的情况是出让一方提出的条件，我自己也能够理解，好多化工公司觉得自己辛苦研究的秘密，害怕不能在中国转让的时候得到保护，在条款中容易模糊的地方就划分不清。受让一方也在想为什么跟你签合同把科研数据拿出来。有点是像拿出专利的新颖性的思路，又觉得不合理。但是，在签合同的时候，中国企业到底依据什么法律来说明不应该这么签。
我是从企业的角度，给学者和律师提出一点问题，作为企业代表，我是希望多得到各方的帮助和支持。这是在引进过程中。
引进以后，大家又开始利用引进技术进行设计或者是建设。这当中往往会有一些问题，即便国外的交钥匙工程或者是合作项目，往往是拿来的技术不是可丁可卯的，在建设和施工过程中需要双方专家对出现的问题进行共同讨论，并拿出方案。我自己也遇到一个管理上的问题，外方专家在开会的时候即便听了中方专家的意见，他会非常快地把它变成其公司的技术秘密给予保护。而中国的企业只要方案得到了，能把现场问题解决了就行。而往往以后再争执说这个创新是谁做的，或者发生这个技术秘密纠纷的时候，就往往体现出中国企业一方没有任何证据，哪怕连个会议纪要都没有。这样就为后来的防范维权带来了很多管理上的问题。因此，我也觉得中国企业不能都寄托于法律，寄托于很多技巧性的东西。我觉得也要加强自身保护。
现在很多中国企业都在做消化、吸收、再创新的开发。但是，在这种开发当中，当我们做出来的改进和创新需要保护的时候，这时带来一个问题，往往我们引进技术在约定它原来的技术秘密的范围时，往往是全部的技术资料。有人把这些若干万字的东西，一句话一句话地切哪个是公知的，哪个是技术秘密，企业也没有办法做。但是，在专利申请中，企业要公开自己的创新方案的时候，不能说每一个字都跟原来的技术没关系，怎么来避免不当地公开了真正富有保密义务的东西。这也给中国企业的技术秘密管理提出了挑战。这条线很难划。如果不区分，也会有一种风险，就是由于你申请专利，把别人的秘密公开了。这也是需要我们思考的一个问题。
原来我还提出一个问题就是消化、吸收再创新的反向工程，如何避免侵权行为。吴经理的发言已经非常透彻了，我就不想再重复。
刚才跟微软的罗先生请教了一个问题，也是中国企业存在的问题。比如中国法律规定的敬业限制的保密费问题。这在中国企业在进行企业保密管理过程中，也是非常困惑的问题。比如实际接触企业秘密的人不只做研发，我们遇到过资料保管员把我们东西给卖了，还有的是主管，利用职责之便把技术秘密拿走了。这些问题我们在实际中都遇到过。保密费给谁，是只给研发的，还是给保管员，给多少才能体现这种对价？给多久？中国的工资水平，让离开的职工全都不能再干这个工作了？中国跟别人不一样，我注意到介绍美国的情况，我在美国公司也培训过一段时间，我自己感觉越是同行，越不敢要你，就怕说不清楚。中国的情况正好相反，挖的就是到我这儿还干这个工作的。在管理上，比如说保密费怎么确定？我自己觉得主持人给了我一个特别好的机会。
我自己的体会是中国企业应该用我们自己的努力创新，不断提升管理，在企业中树立尊重别人、尊重别人知识产权的意识。我在八几年刚做知识产权的时候，我是属于比较另类的。我在92年开始做知识产权，就非常强调要尊重别人，而且是国内最早的企业，对我们出卖的每一个技术和产品要做侵权分析。只要发现跟国外公司有冲突，在我这出的报告是要给别人付费，但要付合理的。在中石化工作这么多年，我自己有一个体会，之所以中石化后来有一批技术走向国际市场，既和我们重视知识产权保护有关系，也和我们主张尊重注重在管理的每一个细节里面来提高自己的保护水平还是非常有关系的。
原来在欧洲的很多论坛上经常谈的问题就是中国企业被别人当做小偷。我去欧洲的飞利浦交流的时候，交流的会场围了一圈展台，上面全部都是飞利浦搜集的中国企业侵犯它的家电产品。在这个环境里交流，我的心情也非常不好。我到德国一个会议上发言的时候，我的建议马上就被采纳了。我提的问题是中国企业总是侵权，但也应该研究为什么。这个为什么里面有一个原因，就是中国企业不知道怎么干，我们也想采取好保密措施，但这个措施怎么采取？
我有一个感觉，欧美的很多企业和中国企业在这方面的交流不够。到美国和欧洲，想找一个企业进行知识产权交流都是很难的。我发言结束以后，欧洲马上就组织了一个对中国企业培训的项目。中国企业需要知道正规合法的东西是什么，我希望像微软这样的国外公司能够多跟我们分享经验。
当时我在会议上提了一个问题，我问他们思考过没有，为什么中国企业要侵权。我跟国外同样一个企业为技术竞标的时候，为什么中国企业可以卖成，而国外企业不能卖。原因是他们的开价不能符合条件。我的同样一个技术，可能比国外落后一点，但我的开价低很多，而且后续服务很好，还愿意企业分享再进一步的改进。我觉得中国企业需要改进，但双方都需要有一个思考的过程。
以上只是我个人的一些想法，谢谢大家！
徐家力：我觉得马处长真是从企业来的，没有准备都说得这么好，如果准备了，不知道要好到什么程度。
前几天我参加一个商务部条约法规司和国际贸易局举办的会议，他们谈的也是引进技术的问题。我想无论是国营企业，还是民营企业，最需要的就是引进技术。在商业秘密方面怎么保护，国营企业和国家已经注意到这个层次。
我作为知识产权方面的律师，经常去日本，我发现日本大企业的商业秘密保护有一个重要细节，以三洋为例，如果三洋的研发人员进入实验室之前，要进行档案登记，比如这个人叫宽田。进实验室的第一天就要进行档案登记，第一天做了什么东西，怎么做的，用了什么工序，一直到这个人退休，都有详细的工序登记。这样产生纠纷的时候，就很容易拿出证据。而中国企业在打官司的时候，我让他们拿出研发的工序，基本上是没有。律师给开了单子以后，告诉你没有找到，或者人不在了。所以我想细节还是很重要的。我们的知识产权工作跟欧美还相差很远，下一位发言人是来自美富律师事务所的高焕勇律师，请您多给我们提供一些美国商业秘密诉讼的内容，使我们学到更多的知识。
美国是知识产权保护的老大，大家也不要忘了，美国当年也是从盗版开始。美国刚成立的时候就盗版英国的，英国有一个小说家叫狄更斯，狄更斯从英国坐船到美国，他上岸的时候，美国人拿着这个小说欢迎狄更斯，狄更斯说我的小说从来没在美国印过，这不是盗版吗？后来美国经过一百多年的发展，再也不盗版了。盗版这个词和海盗用的是同一个词，我们是发展中国家，处于转型时期，美国的发展历程显然对我们有很大的借鉴作用。
高焕勇：我刚才介绍的几个案例中，有一个案例对今天的讨论特别相关。尤其是徐律师提到了国内知识产权保护的现状。我个人认为国内的知识产权，尤其是商业秘密保护与美国最大的区别，徐律师说我们现在没有专门的知识产权法律，我个人觉得更重要的还是司法程序上。在中国，取证非常难。这个事情，在美国正好相反，尤其是商业秘密案件，取证非常容易。不需要有证据就可以提起民事诉讼。
天瑞的案件，尤其会对中国有非常大的影响。我个人也代表中国公司在美国诉讼，在上海，我也认识很多跨国企业的知识产权负责人。我跟他们探讨这个案子，他们都是一片叫好声。因为很多企业的美国总部不愿意把技术转移到中国来，即使像微软把技术转移到中国的子公司。因为到子公司以后，有可能就流出去了。
天瑞的案子是当时一个美国公司把这个技术许可给一个中国公司，天瑞公司从被许可的中国公司那里雇了9个员工。如果说商业秘密真的有窃取的话，这个事情完全发生在中国。这个美国公司可以在美国国际贸易委员会诉讼中国公司，尤其是诉讼场合是在美国国际贸易委员会。在美国国际贸易委员会需要递交的证据比美国地方法院还强烈很多。举一个例子，如果美国地方法院要求递交证据，你把自己所有能找出来的东西提交给对方就可以了。但是美国国际贸易委员会的要求是作为被告，不但有递交证据的义务，还要告诉原告侵权在哪里。
我这个星期做了一些工作，当时我们的客户提交了500万份文件，当时对方问我们说这些文件里哪些文件跟这个产品有关，当时有800多个产品。我这个星期做的工作就是找到这800多个产品有哪些与500万份文件有关。如果天瑞案件维持，作为一个中国公司有产品进入美国，对方就非常容易在美国提起诉讼，他们会命令你递交材料，如果不递交，肯定就是败诉。从这个意义来说，天瑞案件对中国企业会有非常大的影响。
我们刚才讲了很多实体法。我们的行为完全是在中国发生的，但在判决被告是否侵权的过程中，美国国际贸易委员会引用了伊利诺伊州的《商业秘密法》。主要理由是中国被告在伊利诺伊州设立了合资公司。按照美国联邦行为法院的判决，最后决定适用的法律是美国联邦标准，适用的不是中国法律，而这个行为完全是在中国发生的。现在中国一定规模的公司都会对美国出口，尤其美国是最大的电子消费市场。从这个意义来说，中国企业以后不但要考虑在中国遭受商业秘密诉讼的风险，还要考虑在美国遭受商业秘密诉讼的危险。
徐家力：谢谢高律师。以上各位专家都提出了关于商业秘密侵权诉讼攻防策略的观点。下面请大家提问。
提问：我来自北京微电子知识产权部。我的问题是给高律师。刚才您反复提到天瑞的案件，假设天瑞的产品没有出口到美国，美国的公司可以到美国法院提起商业秘密的诉讼吗？第二个假设是产品已经进入美国，除了通过ITC来提起诉讼，是否还可以通过法院来提起诉讼？AMEC的产品没有进入美国，现在唯一的联系是因为AMEC的高层是从，如果这些高层不是美国人，他们还会被提起诉讼吗？最低联系是因为他们是美国人吗？如果这些人没有加入美国国籍，他们到中国来，还会被提起商业秘密的诉讼吗？
高焕勇：天瑞的案件比较奇怪，因为窃取商业秘密的行为是在中国，如果产品不进入美国，ITC是不能提起诉讼的。即使是它的产品进入美国，美国贸易委员会的职权基本上是禁止产品进口。尤其是这个案件，按照一般情况分析，因为窃取商业秘密的行为完全在中国。如果原告在美国地方法院提起诉讼要求赔偿，美国地方法院是不会支持的。这也是为什么这个案子从某种意义上把ITC的管辖权扩展了很多。这个案子在美国也有很大的争议，在美国联邦行为法院中有一个法官是强烈反对的。天瑞也在要求美国联邦法院重新考虑。
但我觉得非常有意思的是当两个法官认定天瑞侵权，他们在很大程度上注意到了美国ITC。从法律的程度，按照美国以前的判例结果，现在的结果应该是比较过分的，是将美国的《商业秘密法》扩展了。另外一方面，美国联邦法院之所以做出这样的判决，很大程度上是注意到了美国国际贸易委员会是执行美国贸易政策的政府机关。他们特别注意到了美国在1996年发起的经济间谍法案。这个法案基本上就是针对国外公司的。法律在法理上欠缺一点，但法官的政策方向是好的。
AMEC案子的起因是它的老总同意离职以后做的发明在某些情况下要交给原雇主。这个事情到后来没有这么重要了。我们当时是运用了加州的法律，在这个问题上，我们作为被告是取得了一些阶段性的胜利，加州法院最后判定这样的条款在加州是不能被执行的，是无效的。这样的条款在中国是有效的，在纽约也是有效的，但在加州是明确规定无效的。它对被告公司最大的打击不见得是法律禁令上的，更多的是商业上的。据我们了解，诉讼启动以后，AMEC正在跟一个客户谈非常大的单子。因为诉讼启动以后，这个单子差不多延缓了两年。
我想强调的是商业秘密对被告的打击是特别大的。我们还是讲中芯国际的案例，这个案子的赔偿差不多是2亿多美金。从某种意义上，台积电和中芯国际的争执，中芯国际在判决以后就被打败了。
徐家力：我对高律师的回答做一些个人的点评。
高律师提到，在美国的很多情况是商业和贸易有关系。无论是美国联邦法院，还是ITC，1840年的时候，中国的GDP是英国的6倍，美国的2倍，但为什么发动了鸦片战争？很重要的诉求是外国做贸易，中国不理。当时都工业革命了，还要把火车推到河里去。鸦片战争是为了做贸易，要把国门打开。这个理由现在看来是很可笑的，但确实是历史。美国的USPDU美国专利商标局是美国商务部下设机构。为什么归属美国商务部？它是为了美国的贸易服务的，是为了美国的国家利益。美国最高法院和各州法院，完全是为了国家利益的表现。而我们的知识产权割裂开了，各个权利猛争，其实就是贸易的工具。
我们加入WTO十年，按照WTO的规则不能随便进行贸易战。但美国很聪明，ITC是美国国际贸易委员会，利用贸易委员会的地位进行技术性反击。侵权了，你是小偷，我抓你，你跑不了了。这一点美国是非常先进的，而中国还在讨论概念、地域性、归谁管。这一点非常应该向美国学习，要将知识产权纳入贸易的范畴，无论是法院，还是立法机构、执法部门，应该考虑到它是一种贸易手段，不要把它政治化，更不要有民族情绪。这样就把知识产权的概念弄歪了。中国应该借鉴美国这种思维的清晰性和对知识产权认识的清晰性。否则就会把知识产权弄得很乱，使大家不知道知识产权是什么东西。
提问：我是本次主办方的鉴定机构的人员。我有两个问题。第一个问题要给马燕处长，是涉及到消化、吸收再创新的问题。当您面临消化、吸收再创新的时候，是怎么解决的？因为现在的很多技术都从国外引进，企业现在想消化、吸收，想再进入新的市场，这个时候也需要跨出国门。作为像中石化这样的大企业，应该是很有经验的。
第二个问题给赵法官。我比较关心的还是技术秘密备案。从美国的制度来看，它的诚信制度比我国目前的体制高了很多，取证很容易，不像我们这么难取证。但是，在这种情况下，有没有一种比较好的方法来适应我们目前的状态。因为确实对于技术秘密和商业秘密，在前期案件的刑事侦查和举证过程是非常难的。我也曾经跟律师沟通过网络证据应该怎么获取。
马燕：中国的很多企业在进行引进、消化、吸收、再创新的时候，我个人感觉在企业的角度，在法律允许的范围内，要扎实做好每一个环节。因为合同谈判本身就是彼此让步的过程，在这个过程中，我们就要签好相应的知识产权条款。比如过去中石化的一些引进合同，早年曾经把美国四几年的专利，都在合同清单里要收费。由于规定了引进专利的时候要有相应人员对专利清单进行查询，可以避免这样的情况。
另外，我们国家法律对限制自己未来发展的情况提出了可以利用的条款，谈合同的人要对这些条比较熟悉，这样才能避免限制未来的再开发、改进技术和原创技术的划定。
还要有相应的对等。比如说我们跟美国一个公司谈合资的合同。实际上这个合资项目的所有技术都是我们的，但他们提出我们的所有改进要免费提供给它在全世界所有的伙伴公司。这是明显的不合理，我们起码要争到合理和对等的地步。包括这些技术秘密哪些部分是秘密。在签引进合同的时候，他们的专家来咨询的时候，我必须明确哪些是我们的秘密，他们的专家才认这是我们的秘密。但他们要求所有的秘密必须是纸件体现的，而且每一页都要盖保密章。
跟我谈的律师是这个公司聘请的，他七十年代曾经参加过很多中石化引进的谈判。我当时提出这样一个问题，我说当时中石化引进你的技术的时候，只是每一册技术文献封面上有一个章，告诉我这一本是秘密的，而你今天要求我的是几十万份的图纸文件，每一页都要盖章，有一个问题是你要不要把你们公司从七十年代卖给我们的所有技术都这样做。当时为这个事情谈了一个多月，当时大家还是同意每一页都要盖章。
在我自己跟国外谈判的时候，我自己对国外的管理和知识产权的合同谈判是非常敬重的。我们大家都是各为其主，但很多地方确实很值得我们中国的企业去学习。
我发现中国企业有一个很大的问题就是不重视合同环节，合同约成什么样就是什么样。中国企业重视的是有了约定以后怎么能够找点儿空。美国人的思维是希望好多地方约清楚，大家都照着办。
还有一个问题是谈合同是一部分人，签合同是一部分人，做改进的又是另一部分人。我想企业应该把合同签订的义务告诉相关人员。
另外在消化、引进、吸收的这类项目上，特别关键的是不要在引进合同中签“不得改进”，或者是对改进特别限制。我自己感觉到国外引进合同中会签单向回售条款，就是你的改进必须卖给对方，而对方的改进你得不到。这些都是需要在引进合同中好好争取的。
我觉得如果一旦签订了合同，作为中国的企业，应该努力地履约，应该实实在在地靠自己的聪明和智慧进行改进，而不是总想钻空子。
以上是我的一点个人体会，供您参考。
赵静：刚才那位先生说的是技术秘密的举证问题。我刚才提到商业秘密的侵权诉讼当中主要涉及两部分，一部分是技术秘密，一部分是经营秘密。经营秘密比较好处理，一般都是单位服务的客户对象，通过合同备案是很容易举证的。最难的就是技术秘密。
从侵权诉讼来说，法官要解决三个层次的问题。首先，权利人主张的技术秘密。就是这个客体是什么东西，要有一个载体，就像马燕女士说的，要打成一个子件。但现实中，子件的东西和组成技术秘密的真正载体和它存在的形态，我觉得差距还是挺大的。因为现在都是高科技，计算机发展到这种程度，以一个子件的形式将高精尖的技术内容固定下来，可能还是有争议的。还是要靠企业自己把握以什么样的载体形式存在。但我觉得不管以什么因的载体形式存在，都应该有相关的技术人员在阶段性的时候，或者在结题的时候，应该有相关部门的签字确认，一定要把客体固化下来作为备案。这样的话，在举证过程中，大家就会知道那个是受保护的。根据设计的技术内容，比如说拷贝的是子件，还是用电子形式的，还是其他的形式，还是要根据技术内容来确定，而且不妨多样化一些，防止损坏，或者防止某一个版本出现问题。
就像想要推广的技术秘密备案制度。这是创新的想法，也是产业界提出的设想，可能有很多问题是值得探讨的。但是，这个备案也是给企业提出一个很好的信号，将来技术秘密一定要有一个成型化的，各方都能确认的母版。再找一个中介的地方，像软件登记一样固化下来。但又涉及它的秘密性，如何把握是需要探讨和完善的。
第二个层面要解决的是主张被告侵权的技术秘密是什么。这个证据收集起来是比较容易的。一般来说，一旦怀疑对方侵权了，无论是跳槽，还是通过别的手段获取了技术秘密，我觉得这个技术秘密还要形成市场上的产品。只要把公正公司把产品固化下来，它的技术内容也可以拿到。
现在社会上还有一些调查公司，法院并不认可。因为在司法上并不能合法认可。主要还是找公证处，把被控侵权产品固定下来，法院是百分之百认可的。
第三个层面就是两个技术秘密的比对。只要做好了刚才说的两个层面证据分层的工作，第三个层面是很容易做的，做鉴定或者是比对，当事人自己就可以比对，技术人员是不会做假的。最关键的就是第一个层面的证据，如果第一个层面做不好，后面的工作都无从谈起。
现在打商业秘密侵权诉讼败诉的主要原因就在第一点上，所以我说最关键的是企业的自我完善、自我管理，必须有管理能力、管理水平。马处长也提到国内一些大型企业，比较高精尖的企业有国际接轨的意识，管理能力也比较强，管理水平也比较强，是互动的。有些企业还停留在原始管理水平，做起来也是比较困难的。最关键的还是企业自身加强意识，在管理上不断地进行完善。
提问：我有一个问题给赵静法官，上午培训的时候刘老师提到一个问题企业的大客户名单是否作为商业秘密保护，这是存在争议的。刚才您也提到了实际案例中有诸如企业服务对象类的经营性的商业秘密。我的问题是在实际案例中有没有将大客户名单作为商业秘密来保护的，是成功的，还是失败的。
赵静：我们的基本原则还是保护的。但是，因为作为商业秘密的保护，必须要有三性，秘密性是最重要的，也就是客户名单是否对外公布。如果确实作为秘密名单在客户对象里面，在法院肯定是保护的。在我们商业秘密保护的案例里面，比如合同备案，要跟哪个大客户签单了，还有后续的合同服务，比如大的机器售给都是连续几年、几十年的服务，后续的维修服务都在后面。这时候又跟管理层、销售层签订了保密协议。只要这几条链都可以对上，这个客户名单就是作为经营秘密保护的。这种的案例很多，像最早的北仁集团，包括后来我们判的利马的案子，国营企业的十几个人跳槽出去，客户名单也是保护的。最早北青旅的案子，也是保护客户名单。这方面还是有很多案例可以参照的。但是，必须满足秘密性，就是确实将客户名单作为内在保密客户，而不是对外公开的。
提问：我还有一个补充性的问题。您刚才提到企业将大客户名单作为秘密来保护的秘密性的问题。可是现在大部分企业在与客户沟通、交谈以及员工培训和对外宣传的过程中，都会以自己有多少大客户作为宣传的内容。像这种也算是一种程度上的公开。它公开到什么程度的时候就会丧失秘密性？
赵静：你这个问题比较尖锐，我还没想好怎么回答。在大的会议上，比如要做宣传，说这个单位是我的大客户，我觉得这还不足以否定它的秘密性。我们的秘密性更多的是讲有具体的服务内容，比如卖的设备是什么样的，这个客户对产品有特定的需求，这些都属于经营信息里面的秘密点，并不单单有一个客户名单就是保护的部分。因为它牵涉到合同服务的对象，需要满足若干个要求。
提问：是不是可以理解成单纯的一个大客户名单并不能作为商业秘密里保护，必须要牵扯其他类似的保密信息，比如提供的服务内容、价格。
赵静：是的。
徐家力：中国政府已经公布了专利数量世界第一，商标数量世界第二，在这么一个大背景下，商业秘密如何保护已经提上了议事日程。知识产权是动态的，在不断地发展，商业秘密会不会成为像商标、专利、著作权、软件一样进行注册登记保护，现在下结论还为时尚早。从市场需求和立法来讲，现在还没有独立的“商业秘密法”，我们的路还很远。就保护模式和结果来看，跟商标、专利还有很大差距。在党中央的正确领导下，在政府的支持下，在企业努力下，如果将保护商业秘密备案制度作为一个亮点推向社会，对保护知识产权无疑是很大的贡献。
作为主持人，代表各位嘉宾谢谢主办方的邀请，谢谢各位发言嘉宾，也感谢在座的各位听众，也感谢各位提问的同志。谢谢各位！ |
