主持人：下面，进入到了我们非常重要的论坛讨论的话题，也是我们今天最后一个对话环节。这个环节我们将讨论中国反垄断法的实施，对于我们整个产业的影响。在这个论坛中，将会有来自我们国内的非常权威的反垄断法方面的专家。这个环节由来自对外经济贸易大学黄勇教授主持。下面，有请黄勇教授！

　　主持人黄勇：我们最后一个话题是讨论“反垄断法实施对中国IT产业创新的影响”，我们这个话题请到了董正伟律师、王晓晔教授、黄武双教授和丁亮律师，下面有请四位嘉宾。
　　《中华人民共和国反垄断法》94年第一次被列入了计划立法当中，经过了13年的不懈努力，终于在2007年10月30日通过了我们国家的第一部《反垄断法》，《反垄断法》的意义我们已经非常清楚，在西方国家他们堪称为经济宪法和企业自由大宪章。2008年的8月1日，正式实施了《反垄断法》，那么《反垄断法》的立法目标和宗旨在第一条中已经非常明确，它是保护公平竞争、维护经济运营的效率、维护消费者的权益。
　　那么《反垄断法》引起了大家的注意，也引起了很多的讨论。从8月1日第一天实施，法院已经接到第一个案件，这个案件是告行政部门。至于跟我们今天的话题有关的知识产权界和IT界的产业，我们也看到了有很多的讨论和发生了很多的事件，这些事件实际上现在还正在发酵。
　　我们可以看到，这些讨论中包括了滥用知识产权与反垄断的关系，还有技术垄断这些热门的名词。再有就是我们可以看到，拥有优势地位的跨国公司，与我国民族企业在知识产权方面的纠纷，也越来越多。我们最早在《反垄断法》出台之前有几个非常热点的案件，包括了思科诉华为，还有像Intel诉东进（音译）公司，还有去年的德先（音译）公司诉索尼公司的事件，最新的发展就是微软的黑屏事件的讨论。我们是专门讨论《反垄断法》的研究者和实务工作者，我们可以看到知识产权和《反垄断法》的关系问题，是一个非常专业、非常复杂的问题。
　　我们可以看到在100多年《反垄断法》全世界的颁布和实施的过程中，我们看到很多重要的国家和地区都先后颁布了有关知识产权与反垄断的关系问题、协调的法律政策以及指南。比如说1995年的美国司法部和，联邦贸易委员会的关于反托拉斯法的知识产权适用关系的指南，还有2004年的欧盟关于技术转让中的知识产权在适用关系的指南。这些都给了我们很好的经验，但是对于中国来讲我们这个法律刚刚实施2个多月，这个问题实际上也非常地敏感地摆在我们面前。这个过程中，不仅仅是对我们未来法律实施细则以及指南的制定留下了挑战，同时对我们很多事件的讨论也提供了很好的讨论空间。
　　首先，有请王晓晔教授演讲，他是中国社科院经济法研究室的主任，中国法学会经济法研究会副会长、商务部贸易与竞争政策专家组组长、全国人大和国务院反垄断立法顾问。
　　下面有请王晓晔教授给大家谈《反垄断法》和知识产权法制建的关系问题。

　　王晓晔：我特别希望有一个机会讲一讲我最近在知识产权方面一些研究的成果。
　　大家都知道我是搞《反垄断法》的，但是最近几年我非常关注知识产权的问题，因为我们《反垄断法》的案件，特别是像微软公司的案件，这些重大的案件都是和知识产权密切相关的，所以知识产权领域中的反垄断问题，是我们反垄断法领域大家最关心的问题。
　　我们会议特别关注的是标准化，其实我这个题目应该是《与技术标准相关的专利强制许可》。
　　我主要想给大家介绍两个案子，一个是德国的案子，一个是美国的案子。通过这两个案子说明一下与技术标准相关的专利强制许可。我刚才听到张一哲律师已经谈到了美国的案子，但是我还想谈谈这个案子，因为我觉得这个案子是非常有意思的。
　　首先，我觉得我们有必要谈一点点技术标准，因为今天大家都非常关心技术标准的问题。什么叫做技术标准呢？技术标准指企业为了一定产品的生产，或者是为了进入市场，而在产品的质量或者是安全方面，规定了一定的要求。中国在1986年就颁布了《标准化法》，所以标准应该是国家、企业、老百姓都非常关注的一个问题。标准对于一个企业的意义非常重大，如果一个企业在标准方面居于一个主导的地位，他的市场竞争力肯定是非常强的。另外，我认为标准也有助于提高企业的规模经济，或者是提高企业的规模生产。我认为标准对于企业扩大生产和扩大销售、扩大竞争力都是非常重要的。另外，标准对于消费者也非常重要，如果某些同类产品已经具有了同样的标准，比如说在零配件的配置等等，对于消费者是非常方便的。所以，标准是大家普遍关心的一个问题。
　　谈到标准，专利在标准化的过程中，发挥着非常重要的作用。因为我们谈到了标准，一般都是技术的标准。另外，因为专利、技术在标准化的过程中，发挥着非常重要的作用。专利、技术同时又是竞争的手段和工具，所以在标准化方面，专利、技术可能会产生限制竞争的问题。总的来说，我今天主要谈的观点就是，专利权人不能在标准化的过程中滥用权利，一个标准或者是一个技术，一旦成为一个标准，专利权人就有责任或者是有义务，在公平、合理的条件下，让所有的潜在的竞争对手进入市场。如果权利人用不正当的手段阻止竞争对手使用他的技术或者是标准，那么他就可能会被要求强制许可。
　　第一个我想谈一下德国的Spundfass案子，我理解就是小口大肚子的垃圾桶方面的技术。这个案子判决是在2004年德国的联邦法院。起因是德国的四家化工企业，他们商讨在化工行业要研制一个新的合成材料桶，这个材料桶是作为一个垃圾桶。在研制的过程中，有很多的企业进行了申请，其中有一家企业的技术被选为生产这个材料的标准。
　　因为他的技术已经成为了标准，那么企业就和其他也希望成为技术标准的企业达成了协议，就是其他的三家企业可以免费地使用他这个技术。对于德国其他没有申请竞标的企业，他是规定交纳许可费来使用这个技术。
　　这个案件中涉及到了意大利的原告，这个意大利的企业向德国企业申请，通过技术许可来得到这个专利，但是德国这个公司拒绝许可这个专利。最后，这个意大利的企业说，因为他拒绝许可，所以意大利这个企业自行用这个技术生产和销售了这样的产品，最后德国这个企业到法院起诉意大利的企业，要求损害赔偿。但是，意大利的企业依据德国的《反对限制竞争法》，要求原告许可这个专利的技术。那么，德国的法院能否依照这个法律来强制许可原告的专利？
　　这个案子德国的学术界和企业界认为，德国专利法明确规定了专利强制许可的情况，本案原则上不能适用GWB。但是，德国的联邦法院认为，专利法和反垄断法目的不完全一致，知识产权法就不能成为德国法院使用反垄断法，而对原告的知识产权进行强制许可。最后，法院的观点认为，当一个专利成为一个行业标准的情况下，这个权利人有义务许可竞争对手使用这个专利，当然条件是公平合理。所以，最后的结论是，一个技术一旦成为行业标准，它就应该像一个标准化组织制定的标准一样，对所有的企业都是开放的。
　　当然，在这个案件当中企业有歧视行为，他对不同的企业实行了不同的待遇，如果他对所有的企业都不开放专利的情况下，法院也可以对他做出强制许可的决定。
　　在这个案件中，法院提出了专利强制许可的前提条件，它主要有两个条件。第一个条件就是权利人在相关的技术市场上，他已经取得了垄断的地位，而且在这个市场中，他得到了100%的市场份额。也就是说，不使用这个技术，完全没有可替代的技术，在这种情况下，使用这种专利技术，是其他的相关企业进入市场的决定性的条件。第二个条件是专利权人的拒绝许可，不存在重大的合理性。当然专利权人有合同自由，但是它的拒绝许可不存在重大的合理性，就是不公平，特别是刚才我说的案件中，他的拒绝许可是没有一个合理的理由。在这种情况下，专利技术就可以实施强制许可。
　　这个结论是说占市场支配地位的企业，他有权授予许可的情况，你可以拒绝许可，但是你的拒绝许可必须要有特别高的公正性。就是说，如果你作为一些借口拒绝许可，那是不可以的。
　　第二个案子是N-Data，我觉得这个案子是非常有意思的。这个案子的被告叫做N-Data，这里面涉及到了专利权，它原来的所有权是National公司，National公司在1993年通过和美国的技术标准化组织申请把他的技术作为一个入网的标准。为了使他的技术成为标准，他自己承诺对于被许可人，他可以按照1000美元的收费标准开放他的技术。在这种情况下，他的技术就成为了和这个网络相连接的一个标准。
　　在2003年，N-Data公司通过技术购买，他从National公司取得了专利技术。但是，N-Data公司尽管知道原来的技术所有权人已经和标准化组织定了协议，就是通过一次性收费1000美元，可以向所有的使用人开放专利技术。但是，他自己和这个标准化组织没有协议，所以他拒绝按1000美金的收费标准许可他人使用这个技术。在这种情况下，他一方面对于其他的被许可人大幅度地提高了收费的标准，另一方面他威胁说，如果你不按照这个高于1000美元的标准支付N-Data，那么N-Data就要到法院起诉其他的企业侵犯了他的专利所有权。
　　最后起诉到了美国联邦贸易委员会，联邦贸易委员会通过3：2的投票，通过了一个和N-Data公司订立的和解协议。虽然这个案子结了，但是N-Data必须答应联邦贸易委员会提出的条件，才能达到和解。就是N-Data不得要求其他企业支付他高于1000美金的许可费。
　　第二个条件是N-Data公司在没有承诺遵守原来的技术所有权，就是National公司和标准化组织达成协议的条件下，他不能够对他的专利实施许可。
　　第三个条件是N-Data公司不执行美国联邦贸易委员会这个指令的情况下，他不得转让或者是出售这项专利技术。而且，联邦贸易委员会的这个指令，不单单是对N-Data公司有约束力，而且对于这个专利权所有的所有人都具有约束力。
　　刚才张一哲教授还谈到了美国的Rambus案件，我认为N-Data案件对于Rambus是一个很重要的发展。因为在Rambus的案件中，主要的原因是Rambus在使他的专利成为标准化的过程中，它具有欺诈和欺骗性的行为，因为他在把这个技术申请为标准的时候，没有公开说他这个技术有专利。但是，N-Data比Rambus的案子有一个发展，就是他没有说把自己的技术作为标准化进行了申请，而是没有执行原来的所有权人和标准化组织所订立的协议。
　　在这个案件中，美国联邦贸易委员会认为N-Data公司违反了联邦贸易委员会法的第五条，认为他实施了不公平竞争和不正当竞争的行为。但是，这个问题在美国的联邦贸易委员会本身都有争议。 　　我觉得美国联邦委员会的这句话非常重要，他说标准化的过程是取代竞争的过程。在这个过程中，任何不诚实或者是欺骗的行为，都会损害整个产业的竞争，提高产品的价格，减少消费者的选择。所以，这个过程必须要非常公正、公平、透明。 　　美国的联邦贸易委员会，还把这个N-Data行为称为一个专利抢劫，认为这样的行为是非常不公平的，因为他通过专利锁定了消费者和其他的交易行为，锁定了自己的利益。
　　我谈到了美国的案件和德国的案件，这两个案件都涉及了专利的许可，意义非常深远。
　　尽管这两个案件的案情不一样，结论也不一样，但是它们都体现了一个原则，什么样的原则呢？就是参与制定标准化的专利权人，他负有一种法律责任，他的技术一旦成为了标准，他就应该在公平、合理的条件下，开放他的技术。
　　另外，这个案件也说明了，专利权人在标准化的过程中，他也存在着法律的风险。也就是说，他在拒绝许可或者是不以公平条件实施许可的条件下，他的专利就有可能被强制许可。
　　我觉得这两个案子给了我们很大的启迪，第一个启迪是知识产权原则上不能构成对于专利或者是知识产权实施强制许可的障碍。我觉得这一块是我们的《反垄断法》第55条做出了非常明确的规定，就是说知识产权权利人如果滥用知识产权，那么他的行为要受到《反垄断法》的禁止。
　　第二个我觉得比较重要的启迪，是我们要避免知识产权和《反垄断法》的竞争，我们就要限制知识产权成为行业标准的情况下，拒绝许可对市场竞争影响是长期性的，因此适用《反垄断法》。
　　知识产权的特点是专有权，但这个专有权不是绝对的，而是有期限和以有限方式的保护。知识产权保护是国家权衡知识产权长远经济利益和短期限制竞争影响的结果。

　　主持人黄勇：我觉得王教授谈到的标准化中的专利问题，不仅仅是涉及到知识产权，我们在座的可能都是企业界和知识产权界的专家，同时，在未来中国的法律中，可能还要涉及到《反垄断法》的问题。同时，我们从Rambus这个案件，我们也可以看到，有可能会涉及到反不正当竞争法的问题，这个在我们学界都叫做竞争法律或者是竞争政策的问题，这一点是非常值得我们深思的。
　　下面，我们请第二位嘉宾董正伟律师。他是北京中银律师事务所律师，他最近是非常出名，尤其是涉及到反垄断法的维权方面是赫赫有名。同时，他也是《亚洲法律事务》杂志评选的2008年亚洲25位热门律师之一。
　　下面，我们有请董正伟律师给我们演讲。

　　董正伟：各位来宾大家好！
　　很高兴参加今天的研讨会，我对于公益维权包括反垄断维权的实践谈一点看法。
　　应该说从去年开始，在《反垄断法》实施之前，我已经实行了一系列的公益活动，包括了商业银行、铁路、公交等我们国家的国有行业垄断企业都涉及到了。那么，《反垄断法》实施以后，有必要对一些民营企业和外资企业垄断经营的问题，开展一些公益维权活动。有些人可能不太理解，说你董正伟律师怎么这么好管闲事，或者是不是炒作？现在有一个现实，就是中外律师界和法律界，包括社会上有一个名词叫做公益律师或者叫做公益维权。
　　本月初我们社科院的法学所还组织了公益律师的研讨会，所谓的公益律师，我们追求的价值目标在于推动法制社会进程，维护社会正义，促进社会公平竞争，保障消费者权益。
　　就IT产业的反垄断来讲，8月1日实施《反垄断法》以后，我同时提起的电信反垄断经营、微软的价格垄断经营等等，目前国资委对于《反垄断法》价格资费的问题做出了回复，就电信研究解决资费的问题，这也是我们国家《反垄断法》实施以来，IT产业领域取得的第一个反垄断成果。
　　同时，商务部对于电信的重组，前一段没有表态，商务部是已经受理了。关于微软反垄断的执法情况最新的进展是，发改委电话通知案件的情况，但是作为反垄断执法机构，目前我们国家面临的是执法的程序和执法的规则，没有详细地制定，或者说是正在实践中，进行进一步研究和制定的问题。
　　工商总局实际上是反垄断的主力军，他们主要负责滥用垄断地位和行政垄断的工作。工商总局对于这方面的工作是高度重视，由于在国庆节之后，微软为了应对中国的反垄断执法的申请通过实施黑屏计划，所谓的反垄断强制要求我们的计算机用户进行正版验证，然后捆绑的要进行黑屏提示。如果你安了盗版，可能每小时提醒你是盗版用户。这个行为虽然打出的是反盗版的旗号，但是本质上是强制要求通过我们所有正版用户的验证活动，来达到识别盗版的目的。这就是在他利用了市场的地位，给我们计算机用户附加了极不合道理的交易条件。我们作为微软复制品的所有人，购买了微软的复制品，那么微软没有经过我们同意就进行提示，这是强加了交易不合理条件。
　　对于百度的搜索引擎的竞价结果也进行了申请，在《反垄断法》实施以后，IT产业的反垄断走在其他领域的最前端，也产生了较为广泛的社会影响，为中国的反垄断执法和知识产权保护，提供了很好的可讨论的话题。
　　目前，关于中国反垄断执法如何开展，或者是反垄断维权如何进行，我简单谈一下。中国的《反垄断法》规定了三部委分工负责的执法体系，主要以行政执法为主。因为垄断一般都是涉及公平竞争和特大型企业，或者是国有垄断行业性企业，在这种情况下直接作为中小企业或者是公民消费者，直接到法院进行民事诉讼，来进行反垄断维权。目前，在《反垄断法》情况下，条件不具备。为什么这么讲？比如说一个很具体的现实问题，关于市场支配地位这样一个标准由谁来判断，由谁来做出一个认定？对于这样的状况，对于一个公民或者是中小企业，你没有能力进行市场的调查取证，获取详细的经营合同、协议，包括一些凭证等等。在这种情况下，比如说工商总局作为市场的监管机构，有权利进行市场的监管，国家通过立法也赋予它一定的反垄断执法权。比如说到你的单位查你的合同、查你的帐，到有关的销售商等去取证，那么《反垄断法》客观上要以行政执法为主，在行政执法过程中，我们通过执法机关对于垄断市场份额的标准判定做出了事实的认定以后，对于实行垄断的企业，如果对于认定的标准或者是决定不服的话，按照《反垄断法》第53条的规定，我们可以提起行政分析或者行政诉讼。作为提起申请的当事人或者是消费者，或者是相关的企业，也可以进行行政分析或者是行政诉讼。我们国家以反垄断执法为主，以诉讼为辅的情况。但是，不是说我们所有的反垄断的维权，都必然要经过反垄断行政执法的程序。
　　在目前的形势下，对于明确的有社会支配地位或者是大家共知的企业，我们仍然可以进行诉讼。比如说我们国家要保持国有经济占主导地位，一些国计民生的命脉企业，比如说烟草铁路等等的行业，国家要强调国有控股。而且，铁老大还是独断，是没有办法改变的。在这种情况下，如果我们的消费者对于铁路的票价，或者是收费认为不公平，或者是违反合同法。作为消费者，我们当然可以直接到法院去诉讼他。因为关于铁路的垄断它的市场支配地位，我们在中国来讲找不出第二家。所以，在这样的情况下，对于这些比较明确的市场独立，而且市场大家共知的事实，我们可以诉讼。
　　但是，就目前根据《反垄断法》执法的过程中，根据我日常的交流和体会，还存在一个问题，就是程序不公开、不透明、没有期限。而且，缺少了垄断执法机制，而且有一些是秘密的，不透明。这样，我们在取证的时候缺少证据。但是，我认为这种说法欠妥，最少我们认为刑事诉讼和刑事侦查，我们不能说公安机关把人抓了以后，媒体报道了，对于后面没有办法取证了。所以，我们要增加执法的公开性和透明度，这样对于消费者维权和我们的企业权益的保障都是比较公平的事情。
　　下面我说一下知识产权保护和反垄断的关系。本质上讲，知识产权保护是为了促进科技创新、促进社会的不断发展进步，但是反垄断也是为了更加广泛意义上的促进我们社会的公平竞争，保护我们中小企业的利益。在这个问题上，往往反垄断和IT产业的知识产权处理不好的话，有可能造成矛盾和冲突。比如说我们现在很多的IT产业具有市场支配地位的企业，像微软、Intel、百度、淘宝等等，这些企业在他们的领域的市场份额都是众所周知，他们具有市场支配的条件，使他们随时可以利用自己的优势地位做出一些不公平的，或者是损害竞争对手的行为。但是，我们不能说这个企业具有了市场的支配地位，必然说他是垄断。判断一个企业拥有市场支配地位是否垄断，主要看他在交易过程中，是否附加了不公平的交易条件。什么叫做不公平的交易条件呢？一般我们可以从合同法的角度上判断，合同法关于诚信、公平、交易真实性、不得欺诈等等的原则，都是判断具有市场支配地位的企业，是否在交易过程中附加不合理交易条件的重要参考法律依据。当然还有其他的依据，比如说消费者保护法关于知情权的问题。但是如果说我们的软件信息产业被外资企业所掌控，在这种情况下，一旦我们的中小企业提出了反垄断的申请，他们可能首先拿出的就是知识产权保护。
　　今天上午一些领导和一些专家谈到了对于知识产权保护有一个限度，它不应当以妨碍公平竞争、以妨碍中小企业损害其他企业的利益为前提。在这个问题上，我们可以简单地结合最近，我对于微软反垄断的事情做一个简单的分析。
　　此次微软提出了反盗版，就像美国一直说我们是反恐，如果哪一个国家不支持我反恐，那你就是支持恐怖主义。从这个角度上讲，一旦我提出了盗版的旗号，让我们所有的人感觉到，盗版是违法的，你没有理由抗拒他、反对他。但是，这里面其实隐藏了一个很大的阴谋。我们知道，盗版不是泛泛意义上的盗版，目前来讲我们国家的盗版有多少？互联网中心调查的最新数据，因为我们国家目前的软件，包括微软的正版软件都是通过品牌电脑，比如说惠普、戴尔、联想等等销售，占了市场很大的份额。那么散装市场，包括IT产业，单纯组装经销的软件并不多。这样的话，最新的数据显示正版率在60%左右。从这个角度上讲，至少从目前来看，微软提出了反盗版，没有考虑我们这么多庞大市场份额的正版市场的存在。我们如果一贯顺着他的反盗版思路走，那么在社会会造成误解，反映出了我们社会上都是盗版的问题，实际上不是这么一个问题，我们核心的问题是反垄断的问题。为什么微软提出了反盗版？主要是应对8月份我提出了反垄断的问题。还有一个是黑屏计划，如果他要维权，依照法律规定可以想版权局、工商总局、人民法院去举报、起诉。如果没有合法的法律环境，你私自到我们的用户计算机内进行制裁，就像超市对于偷盗强制性的进行罚款，投诉到人民法院，超市把罚款退还了。因为惩罚偷盗的行为不是超市可以干的，所以微软黑屏事件本质带起了国家的法制行为。
　　计算机系统安全保护条例第7条明确规定，禁止任何单位和个人侵入国家、集体和个人的计算机信息系统，损害国家、集体、个人的利益。刑法第286条，违反规定进入计算机系统，进行干扰、删除、破坏、植入程序，导致程序不能正常工作，造成了严重后果的，就构成了计算机信息系统犯罪。进入国防、科学等计算机信息系统，造成严重后果的，就构成了计算机信息犯罪。互联网信息环境下，信息安全就是国家安全。
　　像微软进入用户的计算机，这是没有经过允许，他只是模糊说用了自救，那么自救你可以在自己的家里搞，你不能跑到别人的家里面筑一道围墙。所以，从这个角度要符合法律的规定，要有法有据。
　　主持人黄勇：谢谢董律师，他谈到了最近大家关注的黑屏事件，以及他所理解的中国的知识产权与《反垄断法》的关系。当然了，在黑屏事件中，可能有不同的看法，一会儿我们还有讨论的时间。包括我们在座的，都是IT企业的同仁，相信对于这些问题有自己的看法。
　　下面，我们请另外一位嘉宾，黄武双教授演讲。他是来自上海华东政法大学知识产权学院的副院长，知识产权研究中心的副主任，也是国内非常知名的知识产权法律方面的权威专家。他今天给我们谈到的是从知识产权法的一个具体的问题，就是软件反向工程的合法性问题，跟大家一起来讨论。谢谢！

　　黄武双：今天我在这里要讲的一个话题是计算机软件反向工程法律上的问题。
　　这个问题其实在我们国家目前的法律制度当中，没有完全地到位。就是说从法律规则的层面来看，我们是找不出非常好的解决的方案。但是，这样的问题在我们的现实当中已经出现了，所以这给我们的司法实践和我们的立法，带来了非常大的空间，需要我们各位共同去努力推进。
　　首先，我想谈一下什么是反向工程，这个大家应该是非常熟悉，它是通过逆向分析、研究推理的方法，推理出相应的源程序，通过对源程序的分析推导出他人的软件产品所应用的思想、原理、结构、算法、处理过程、运行方法设计要素，作为开发新软件时参考，或者直接用于新的软件产品中。
　　在欧盟都是要非常了解法律给技术的助推器。因为软件的技术是不一样的，它里面涉及了很多的制度，当一个技术方案你可以去选择你是用专利来保护，还是用专利之外其他的法律手段里保护。比如说用商业秘密，或者是我只用版权的方式来保护。法律上给了你专利和专利之外的其他方式来保护，在法律政策上是有所考量的。因为给了你专利保护的方式，排他的权利是非常强的，是绝对的。所以，当你选择了专利的保护方式以后，根据契约理论，意味着你要把你的技术向社会公开，你公开换取对于你绝对的排他保护，任何人只要用了就是侵权。
　　但是，如果你不选择专利保护，你只选择技术秘密或者是其他的方式来保护，法律上有它的考虑，为什么呢？因为这两种制度在设计的时候功能是完全不一样的。如果给你一个非常强有力的保护，给你的时间是非常有限的，专利可能是20年，像美国的发明可能是23年。所以，给你一个强的，你可以有排他性，你可以选择。从立法政策来说，他虽然把这个东西都摆在这个地方了，毫无疑问对于技术进步、社会经济利益来说，从立法来说，可能更期望你选择专利的保护方式。因为你选择专利的保护方式，你公开以后的排他虽然很强，但是排他的期限是很短的。所以，在立法的政策上面他设计了这些保护制度，既有专利的保护，也有专利之外的保护。所以，在保护专利、商业秘密和版权保护方式当中，就要有所考量了。
　　专利是从政策上来说，从公共利益来说，这是对于公共利益、技术朝前发展是最有利的。但是，如果你不选这个，而你选了用技术秘密或者是其他的方式来保护，很有可能你又通过自己人为的制度上的设计，比如说我通过合同，或者我通过我的一些技术上的措施，我也可以达到人家想进来，但是进不来。如果你选择了这种技术保护方式或者是我们计算机软件保护方式，最终你又通过你个体的设计的技术措施，比如说我们采取的其他的保密措施，你很有可能达到和专利一样的效果。这个在法律上就很为难了，立法政策上希望你选择专利的方式，但是你选择的保护时间可以远远超过专利保护非常多倍，从技术来说是永无止境的。通过版权来说，也有几十年的时间。如果你选择了其他的方式，你通过自己的技术措施或者是其他个人的努力，你也可以达到像专利那样的非常强的排他，其他人在客观上是不可能接近它的话，这就产生一个矛盾。法律希望你公派技术获取绝对的保护，但是你通过个人的努力也可以保密得很好，然后社会没有获得利益。因此，在专利制度和非专利制度上面，它有一个利益的平衡。因为你没有选择这个专利制度，你有保密，对于我们社会公众来说，我们又希望这个技术不断地被人家去用，不希望你一个人放在口袋里。但是，必须要有相应的限制。所以，在技术秘密或者是在软件里面，它有一个反向工程，就是一个天然平衡的砝码。所以，专利上面你有很强的排他性，但是很是很短的时间。如果你选择软件的著作权的保护或者是商业秘密的保护，你没有选择专利，那你就不能够排除人家对于你的作品或者是技术方案，通过反向工程的方式来获取。所以，在这两者之间的平衡，它的目的是在这个地方。可是，这样的一个立法思想和价值的选择，因为在中国缺乏一个立法的背景，也缺乏一个司法判令的支持，甚至在学界的研究也是不够的。所以，我们在现实当中，已经碰到了在计算机软件保护条例当中在制度上是可以解读出来，包括我们的版权法，包括我们07年4月1日最高院出的司法解释，是完全可以解读出来的。我们对于技术秘密，对于计算机软件，我们是可以对它在某条件下实施这个反向工程的。
　　但是，这面临一个什么问题呢？如果有人有这个技术，而你反向，你是接近它、获取它，我在获取的渠道上给你设一个门槛，让你根本无法接近它，那么你后面的反向就会落空。所以，在我的PPT里面我列举了一个真实的案子，一审、二审都在07年结束了。
　　原告精雕公司开发了精雕CNC雕刻系统，将J软件生成Eng格式的数据文件，再变成加工指令。该公司对J软件享有著作权，该软件不公开对外销售，只配备在其自主生产的雕刻机上使用。被告奈凯公司在网深宣传自己开发的数控系统中的N软件能够度曲J软件输出的Eng格式的数据文件，原告诉被告非法破译Eng格式加密措施，开发、销售能够读取Eng格式数据文件的数控系统的行为，侵犯了自己的著作权。一审法院认定：Eng格式数文件中包含的数据和文件个士兵不属于J软件的程序，不属于计算机软件的保护范围。被告的N软件能够读取Eng为文件，实质上是指软件与数据文件的兼容，被告软件接收Eng文件不构成侵权。二审法院认为，首先，被告破解J软件输出的Eng格式文件的行为并未构成侵权，主要理由是：Eng格式并非对J软件采取的技术保护措施，对Eng格式文件的破解不会直接造成对J软件的非法复制。第二原告的技术措施不属于《计算机软件保护条例》所规定的技术措施，因为原告的目的是旨在建立和巩固J软件与雕刻机床之间的捆绑关系，排除了J软件合法取得者将J软件的保护范围，不属于“为保护软件著作权”目的设计的技术保护措施。
　　实际上，他没有想到我们一般软件法律上的规则，所以从这个条款来看，你非法破译了就是侵权，所以一系列的后果由此会产生。从这个案件来看，法院觉得如果这样判不合理，所以他又找了很多其他的办法，他的办法和我要讲的结论是一致的。但是他认为这个结果是无法接受的，所以找到了捆绑销售和其他的理由，我们认为它的用心是良苦的，原因在于我们法律上，我们计算机软件保护条例上面给他设置了这么一个障碍，所以他只有找其他的理由最后说不侵权。其实，如果我们计算机保护条例，如果按照国家的惯例，把反向工程作为一个常规的抗辩措施来说，这个问题就没有了。所以，可以告诉大家一个结论，从我们现在计算机软件保护条例来看，这个立法本身是错误的，这个带来的结果对于我们的产业是绝对不利的，从理论上来说是绝对说不过去的。
　　除此之外我们业界还有很多的例子，我们有很多外国来的公司，他们有非常精良的设备，有非常好的软件，他一定会在他的销售合同当中写上买了以后只能你自己用，买了以后你不可以拆开，你不可以对我的软件进行复制和反向。那么，这种限制到底是不是合法呢？我也查阅了很多美国的判决，在有些条件下，这种限制是不合法的。原因在哪里呢？就是我前面讲过的，我们专利的保护方式和专利之外的保护方式，两者之间是要达到不同的效果。如果你通过合同约定的方式，如果你通过技术措施自己加以保护，你也可以达到专利那样的排他性，这是法律政策所不允许的。但是，这个在我们国家找不到答案，所以因为跟你们在座的各位长期的发展有关系，这项研究需要大家共同推进。谢谢！

　　主持人：谢谢黄武双教授的演讲，下面有请金杜律师事务所合伙人丁亮先生演讲，他将从反垄断法实施对中国IT企业知识产权战略的影响方面讲一下。

　　丁亮：我今天主要讲的内容是以我们反垄断法的介绍为主线，中间也穿插一些和我们IT相关的例子。这个里面我主要讲5个部分的内容，首先是简单讲一下《反垄断法》的概述。然后我们从两个角度去讲，一个是竞争者横向之间的接触，另外讲一下我们纵向的关系，也就是说我们IT的研发企业、生产企业和我们下游的分销商、转售商的安排。另外，再谈一下市场支配地位的问题。最后，简单地过一下反垄断调查诉讼以及滥用知识产权。
　　首先，刚才很多的嘉宾都谈过很多的案子，而且8月1日之后有很多的调查表明了有很多的反垄断法的案件。事实上，这是表明了对于外国大型的跨国企业对于《反垄断法》的实施面临着威胁。一旦涉及到了《反垄断法》的案件，管理层的高层，都会花很多的时间，另外也会破坏公司形象。因此，值得各个IT企业高度重视。刚才讲到了可能面临的很多处罚，另外我们在现实生活中，本身公司的竞争对手可能利用《反垄断法》来起诉或者是发起调查。
　　另外，我们《反垄断法》第46条有一个宽大政策。这个不同于很多国家的法，包括美国是通过判例来确立的，但是我们在法里面有明确的规定。也使得很多企业达成协同行为，有一些当时参与协定的人，可以通过宽大政策来披露信息，这对于企业来讲也是一个面临的挑战。
　　《反垄断法》简单地讲一下，8月1日实施，里面有八章。里面和大家关系比较密切的，是第二章垄断协议和第三章滥用市场支配地位。刚才黄教授也讲了，我们所做了很多的经营者集中，就是并购申报。但是，这里面对于我们今天的IT企业关系并不是特别大。
　　刚才从法的简单结构介绍一下，另外从执法机构，我们目前是这样的执法架构，最上面是反垄断委员会，目前的主任是王岐山，有4个副主任。另外，有14位委员，秘书长是商务部的副部长马秀红。目前，这个委员会主要是一个议事机构，来协调竞争政策和执法。
　　下面有三个部委，刚才董律师业介绍过，他提交了一些申请，包括了调查申请。三个主要的部委都涉及到了，这里面我主要介绍一下，工商行政管理总局主要是负责几块，一个是垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争。目前商务部是负责商务审查，而国家发改委和反垄断局都有相应的机构设立开始运作。但是，有一些调查从程序上还不是很清楚，什么时候收，收了调查以后什么时候执法。目前的情况是工商总局正在制定实体方面的规则，另外调查方面也制定一些相应执法的规则，另外一个是执法的手册。预期这个程序性的规定，应当在实体之前出来，工商总局的想法是希望在今年年底之前能够出来。
　　可能很多的IT企业要了解到，我们《反垄断法》里面第二章第13条主要是规制竞争者之间的横向的协议。首先，要了解一下什么是竞争者。我在这里面画了一个图，在上一层级主要是两个软件的供应商。实际上，在这个层级来讲，如果他们是在相同的地域市场和产品市场下，他们是竞争的关系。那么，从他们下游的经销商来讲，也可能产生竞争的横向关系。对于横向具有竞争关系的企业，《反垄断法》是有明确的规制的，第13条有明确的规定，包括规定商品的价格、限制产品、分割市场，包括了限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品，联合抵制交易以及其他的垄断行为。这里面举了三个横向方面的例子和IT有关，首先讲一下我们两个DVD的生产企业，他们在一起能不能谈我列的这4个内容。
　　第一个是两人谈了以后双方都不要低于一定的价格，在上面可以自由加价。另外，是DVD的价格是一家定下来，另一家可以自由定价。第三种是两人一起商量涨价20%。最后一个是各自减产20%，避免亏损。 　　这4种情况都是不允许的，A、B、C三种都是固定价格。实际上，我们在固定价格的时候，大家理解有很多的形式，首先是针对价格的固定。比如说我设定一个最低价，设定一个最高价，或者说大家设定一个计算的公式。举个例子说，比如说两家石油供应商，他说我们每天油的价格是按照头一天CCTV公布的国际油价公布的数字，我们在他的基础上加30%。从表面上看我们两人的价格天天在变，但是双方在计算公式上达成了协议，实际上构成了固定价格。
　　另外一个，包括我们的百分比，比如说我们折扣率的限定，包括我们其他的一些方式的计算，都可能成为固定价格。包括我们联合一起竞标。包括两个手机的运营商同时建立一个服务的手机电视业务，大家协商我们都不搞这个服务，经过2、3年我们再一起做。这是不是违法《反垄断法》？第三个是两个人协商一个新的产品开发，其实这种类型的限制，都是在一些IT的研发机构通过限制新产品的推出，来避免未来市场的竞争，实际上这还是损害了消费者的利益，违反了《反垄断法》相关的规定。
　　刚才是横向，现在我们讲一下纵向。纵向是在我们《反垄断法》第14条规定的。我们现在画了一个上下游的分销商和供应商，我们有明确的规定，禁止纵向的企业达成纵向关系的协议。其中最主要的是第一款和第二款，这两款很明确地集中在了价格的限制。因此，我们实际上在纵向的关系里面，反垄断法还是非常倾向于对于价格方面的协同里进行规制，而对于其他方面并没有明确的规定。我们这里举了一个例子，比如说手机的供应商跟零售商有一个建议价格，比如说我建议你在市场上卖2000。后面，他发现这个零售商在大量低价的销售这个产品，他找到这个零售商，他做了以下两件事。现在看这种行为是否允许。 　　第一，他跟分销商直接说你要按照我的2000进行交易，不然我不给你供货了，我就给别人卖，你再低价就不给你供了。这两种情况我们都是不允许的，第一种是非常明确的有一个建议价，实际上这是在纵向里面要固定价格。而第二种情况，他虽然还是一个建议价格，但是他实际上是用了一个威胁的手段，或者说用了停止供货等等的手段来强制实施他的固定价格行为，这种行为也是被《反垄断法》所禁止的。
　　后面讲一下滥用市场支配地位。刚才董律师谈到了市场支配地位如何认定也非常难取证。实际上我们在反垄断法19条，首先有一个垄断地位的推定，这是使大家在执法或者是大家认定一些事情方面有一个初始的基本标准。目前，一个经营者要超过50%，就推定他有市场支配地位。头两个经营额超过了2/3就认为有市场支配地位，第三个是3/4，这是两种评估方式，大家可以通过抗辩进行相应地举证。
　　那么，到底什么是市场支配地位？主要是两条，就是说你有定价权，你在定价方面有话语权。很多的IT企业说，我怎么会没有话语前，我自己的软件卖多少钱我自己说了算，这个事情当然我有话语权。但是，这是不一样的，话语权是指在一段时间内，比如说你要涨价，比如说铁矿石，如果说国内要抬价，你在一段时间内你不可能从其他的地方拿到更低的价格，这就是话语权。第二个判断市场的支配地位，你可以阻止他人进入市场的能力是什么呢？比如说我们电网，电网本身有一个热电厂，你要发电供给某个企业，但是我电网是建不起来的，它是一个发电厂。我现在有整个的电网，我现在实际上有话语权，我可以让你进我的电网，我可以不让你进，那边的电我可以供电也可以不供电。实际上，它具有市场支配地位，如果他给同等条件的人拒绝供电，他是违反相应的《反垄断法》的相关规定。如果是具有市场支配地位的企业，他比起没有支配地位的企业有更严格的要求，这在第17条体现。第17条涉及了几个内容，包括了不合理的低价，包括不正当的理由拒绝交易、搭售、排他交易，搭售里面还包括了实施不合理的交易条件，还有就是差别待遇。这是目前17条所规制的行为。
　　我们后面举两个简单的例子，比如说我们说软件的生产商提供这种系统软件，同时他自己还开发了一系列的软件。然后，有一个客户过来，跟他买软件，他只买这个系统和应用软件1，他要安在他们整个的单位系统里面。这个软件供应商说，他没有证据，但是他一直认为这个客户用他的一串应用软件都是盗版，但是他如果买了系统软件，从表面上看来他各方面已经从我这儿买了应用产品，但是他实际上是要掩盖他的盗版行为，他跟零售商说别卖给他。那么，这是否存在《反垄断法》的问题？
　　首先我们说他没有市场支配地位，它是一个纵向的关系，那么第14条主要集中在对于价格方面的控制，而其他方面的行为，他没有过多的规制要求，除非后面有一个开口的条款，如果有其他的规定是市场的事。如果没有这方面的问题，这个方面他可以自由做。
　　如果现在他有市场支配地位，这个事有可能成为拒绝交易。那么，在同等条件下，是否可行？这里面最主要的是他没有任何的证据证明，他仅仅以怀疑是否可以作为合理理由来作为拒绝交易呢？我们认为在没有明确证据的情况下，他是不能这么做的，如果他有证据，他可以通过其他的手段，比如说行政手段、诉讼手段来进行相应合法的调查。
　　第六个是一个市场支配的问题，大家可以回去简单看一下。
　　关于调查、诉讼，调查来讲调查机构确实有比较大的执法的权利，从很多IT企业来讲，按照法律要求也应当对于《反垄断法》的执法机构的调查予以配合。关于民事责任不多讲了，8月3日最高法院有明确的通知，也明确了一些内容，包括了按照108条受理条例受理，包括知识产权按照行政审判。
　　那么行政审判包含了两部分的权益，第一个是不适用豁免的部分，但是后面说如果滥用知识产权限制竞争，适用《反垄断法》。目前什么是滥用知识产权没有澄清，但是从巴厘岛公约的第二款有例子，从Trips协议里面也举了三个这方面的例子。由于时间的关系，简单给大家介绍到这里，谢谢！
　　主持人黄勇：谢谢丁律师，他通过一些案例、示范，也给大家了一些思考和启示，甚至是一些要求大家不能做的。因为他之前谈到了如果一旦触犯了《反垄断法》的禁止性规定，有可能被罚你上一年度销售的1%到10%。这对于我们在座的大型公司来讲，这可能都是天文数字。所以，对于《反垄断法》的理解，我觉得我们IT业也存在这样的问题。

　　主持人黄勇：我们谈反垄断和知识产权法的时候，它们两者的关系需要一种碰横，实际上它都是鼓励创新，只不过鼓励创新的方式和模式是不同的。那么，它的途径也是不同的，那是给予一种独断排他的权利，那个是通过创造一种竞争的环境来激励这个市场的竞争主体，它能够有创新的动力和追求。最终，实际上都使得我们消费者整体福利的提高。
　　在今后，我相信要达到这种平衡，对于我们国家来讲，未来的制定政策、指南、法律、实施细则，我们要注意这两者的平衡，它们是一种积极的、互相促进的、互相补充的两种制度。
　　当然，在这里面有很多的矛盾，但是我们可以明确几点。实际上，知识产权适用《反垄断法》用的《反垄断法》自身的标准。还有一点，知识产权有很多的独占、排他的性质，但是我们不能说有了知识产权的本身，就一定具有市场支配地位，不是的。各个国家的法律都是这样规定的，知识产权的本身并不违法，那么它的违法实际上是有可能在行使知识产权时候的不当的行为。当然，在实施不当行为的时候，是在知识产权法项下可以管辖，同时有可能涉及到排除和不正当竞争，有可能是在《反垄断法》项下进行管辖。即使用《反垄断法》的原则，判断一个行为是否滥用了知识产权，就是认定它是否违法和守法的时候，除了适用核心卡特尔的法则以外，要用核心的知识产权法的行为判断。不管是滥用还是专业行为，应该是数据性、专业性的进行复杂的分析，来确定他这种行为对于竞争正面意义和负面意义的平衡的积极效果和消极效果，你要进行考察。
　　所以，我们也可以看到，国外对于知识产权案件在反垄断领域适用的案例，少则可能2、3年，多则可能N年的时间。这也充分体现了它的适用合理原则分析的原则。
　　今天我们通过4位嘉宾的演讲和大家的互动，我们也获益匪浅，我们今天也非常感谢我们工信部的中心给我们这么好的一个平台，希望我们今后在反垄断和知识产权，包括标准中的知识产权的适用中，我们将来有一个更好的互动。谢谢大家！